Análisis de las respuestas de SERNANP a las observaciones de OCEANA al proyecto de decreto supremo que establecería la Reserva Nacional Dorsal de Nasca
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Por Carmen Heck, directora de políticas de Oceana - Perú
 

Oceana envió observaciones al proyecto de Decreto Supremo de establecimiento de la Reserva Nacional Dorsal de Nasca. Sin embargo, estas no han sido acogidas por el Servicio Nacional de Áreas Protegidas por el Estado (SERNANP), con base en respuestas genéricas que no atienden el sentido de las mismas. A continuación, analizamos las respuestas a las principales observaciones presentadas por OCEANA a SERNANP.

La Dorsal de Nasca es parte de una larga cordillera submarina ubicada frente a la costa sur del Perú y el norte de Chile, por sus características es una zona de alta biodiversidad marina que incluye especies endémicas, es decir, que solo se encuentran en estos ecosistemas.

Una parte de esta cordillera está ubicada en el mar peruano, a más de 100 km de la costa de Ica, la propuesta de Reserva Nacional Dorsal de Nasca (en adelante RNDN) busca proteger estos ecosistemas y su establecimiento sería una oportunidad de acercar al Perú al cumplimiento del compromiso de proteger al menos el 10 % de nuestro dominio marítimo; meta en la que estamos muy atrasados ya que hoy apenas 0.5 % del mar peruano está protegido.

Sin embargo, este avance importante para la conservación marina en el país está amenazado por la intención de crear esta área marina protegida sin los estándares mínimos de protección que exige nuestro marco legal y la práctica internacional. Esto podría convertirla en un “parque de papel”, es decir un área natural protegida que solo es tal en el nombre, pero que no marca una verdadera diferencia en la protección de los habitats y la biodiversidad que alberga.

Para evitar este riesgo, desde Oceana enviamos observaciones al proyecto de Decreto Supremo de establecimiento de la RNDN, prepublicado mediante Resolución Ministerial 041-2021-MINAM. Sin embargo, estas no han sido acogidas por el Servicio Nacional de Áreas Protegidas por el Estado (SERNANP), con base en respuestas genéricas que no atienden el sentido de las mismas. A continuación, analizamos las respuestas a las principales observaciones presentadas por OCEANA a SERNANP:

Sobre la zonificación de la RNDN

El artículo 5 del proyecto de Decreto Supremo propone una zonificación vertical, con una Zona de Aprovechamiento Directo (AD) desde 0 hasta 1000 m de profundidad y una Zona de Protección Estricta (PE), que va desde 1000 a 4000 m de profundidad.

Al respecto, Oceana observó que, de acuerdo con el marco normativo vigente, la zonificación es establecida por el SERNANP en el proceso de elaboración del Plan Maestro de una nueva área protegida. Para tal fin, se requiere contar con más información biológica y oceanográfica que permitirá elaborar una propuesta de zonificación mejor sustentada.

Así mismo, señaló que la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN por sus siglas en inglés) es clara respecto a su oposición a la zonificación vertical en un área marina protegida por razones ecológicas y de continuidad espacial. Además, la capacidad real necesaria para controlar una zonificación vertical (al permitirse actividades en la superficie) impide la aplicación efectiva de una restricción de este tipo.

Finalmente, se anotó que incluir una zonificación vertical como medida para permitir la actividad pesquera no tiene mayor sentido, dado que nuestro régimen legal ya permite la pesca artesanal al interior de las áreas protegidas. La restricción aplica para la pesca de mayor escala en cuyo caso, como se indica más adelante, no existe evidencia de impacto significativo en el volumen de pesca obtenido en el área de la RNDN.

La respuesta del SERNANP fue la siguiente:

Debemos precisar que, si bien el comentario no fue acogido, una nueva versión del decreto supremo ha corregido el texto del artículo 5 para señalar que se trataría de una zonificación provisional. No obstante, hasta la fecha, esta figura —recogida en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas (en adelante, RLANP)—, no se ha usado para aprobar la zonificación de un ANP mediante el Decreto Supremo de establecimiento de la misma. No queda claro como posteriormente SERNANP podría modificar esa zonificación provisional con una norma de menor jerarquía o si para hacerlo será necesario un nuevo decreto supremo.

Esta situación crearía un precedente negativo que afectaría todo el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), ya que se estaría pasando de una zonificación a cargo del SERNANP, basada en información técnica y previo proceso participativo, a una decisión política que dependa de un consenso entre los diversos sectores del Estado, que podría no estar siempre alineada a los intereses de conservación del ANP.

Finalmente, la respuesta de SERNANP tampoco aclara como esta zonificación provisional, que, como veremos más adelante, permite actividades extractivas de mayor escala en toda la superficie del área, responde a necesidades de protección y uso público compatible con su naturaleza y objetivos de conservación.

Sobre la pesca de mayor escala dentro de la RNDN

De acuerdo al segundo párrafo del artículo 5, se permitiría de forma general la pesca de mayor escala en la zona de aprovechamiento directo de la reserva:

En la zona de Aprovechamiento Directo se permite el desarrollo de las actividades extractivas de recursos hidrobiológicos con embarcaciones de mayor o menor escala y artesanales, incluido su acceso, se encuentran permitidas y se sujetan a la normativa del sub sector pesca, sin perjuicio de las competencias del SERNANP establecidas en el marco normativo vigente, según corresponda. Asimismo, se reconoce y respeta el ejercicio de las actividades extractivas de aquellos armadores pesqueros con derechos adquiridos o títulos habilitantes vigentes”. (art. 5, 2do párrafo, propuesta de DS). (El subrayado es nuestro)

Esta disposición vulnera lo dispuesto en el artículo 112, numeral 112.5 del RLANP , que establece de manera explícita que “está prohibida la extracción de mayor escala, ya sea marina o continental dentro de las Áreas Naturales Protegidas, cualquiera sea su nivel”; es decir, en las Áreas Naturales Protegidas solo están permitidas las actividades de pesca artesanal y de menor escala.

Esta prohibición tiene como propósito limitar el impacto directo e indirecto de las actividades extractivas de mayor escala. Considerando que el propósito de un área protegida es salvaguardar la biodiversidad y procesos ecológicos que ocurran en su interior, el permitir actividades disruptivas de gran escala dentro de su ámbito sería incoherente con el objetivo de su creación.

La prohibición del RLANP se condice con lo establecido en estándares internacionales sobre el manejo de áreas marinas protegidas como los criterios establecidos por la IUCN , el cual establece que en ninguna categoría de área protegida están permitidas las actividades de mayor escala, incluida la pesca, sino aquellas de naturaleza artesanal, generalmente a cargo de comunidades locales, y que se llevan a cabo de manera compatible con los fines del área protegida y su categoría.

Por lo tanto, de permitirse la pesca de mayor escala, esta nueva área protegida no sería elegible para el cumplimiento de los compromisos de protección del 10 % de nuestro mar territorial (Meta Aichi 11).

Asimismo, al permitir las actividades extractivas de pesca de mayor escala al interior de la Reserva Nacional Dorsal de Nasca, no solo se contraviene con la prohibición dispuesta en el RLANP  , sino que se crearía un mal precedente para la conservación de áreas naturales protegidas de ámbito marino a nivel nacional.

Por lo expuesto, Oceana recomendó eliminar la referencia a embarcaciones de “mayor escala”.

La respuesta de SERNANP fue la siguiente:

Ante el comentario recibido, el SERNANP señala que las actividades pesqueras constituyen derechos preexistentes al establecimiento de la reserva, por lo que debe permitirse esta actividad conforme al artículo 5 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas (en adelante LANP) y la Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada.

Sin embargo, no corresponde aplicar la figura de “derechos adquiridos” para autorizar actividades de pesca de mayor escala, primero, porque los derechos adquiridos se refieren a títulos habilitantes concretos, y no a una actividad económica en su conjunto como la pesca de mayor escala.

Segundo, porque como señalan en la matriz de comentarios, el artículo 5 se refiere a la protección de derechos reales adquiridos que se superpongan al Área Natural Protegida, lo que no ocurre en este caso; ya que un permiso de pesca no otorga un derecho real sobre un área marina determinada, sino que recae sobre una embarcación para realizar actividades extractivas a nivel nacional. Esto ya es aceptado por el SERNANP, en la referida matriz, donde ante la sugerencia de incluir en el expediente técnico los puntos de superposición del área con derechos preexistentes, señala que “las actividades identificadas no se ejercen en espacios definidos”.

Debe considerarse también que los permisos de pesca no son derechos absolutos, sino que, por tratarse del aprovechamiento de recursos patrimonio de la Nación, están condicionados al marco normativo y pueden verse limitados por decisiones de manejo pesquero o de conservación de ecosistemas, como el establecimiento de cuotas de pesca, vedas espaciales, cierres de zonas a la pesca o zonas reservadas donde no se permite ciertas actividades, como las cinco millas.

Si se entendiera que el derecho adquirido del titular de un permiso de pesca se ve vulnerado al restringirse áreas donde antes se permitía la actividad pesquera, ello implicaría, por ejemplo, que el Ministerio de la Producción no podría establecer medidas de ordenamiento pesquero como el cierre de áreas a la pesca de determinada flota. Ello no ocurre, ya que el Estado conserva el dominio del recurso natural y puede definir reglas para su aprovechamiento, como la definición de áreas cerradas a la pesca, incluidas las áreas protegidas.

Es decir, no se niega la existencia de un derecho preexistente, el permiso de pesca, sino que sostenemos que la prohibición de realizar actividades pesqueras de mayor escala en una nueva área protegida no vulnera dicho derecho.  La flota de mayor escala podría seguir aplicando su esfuerzo pesquero fuera del área protegida y alcanzar los volúmenes de pesca esperados, según las cuotas de pesca asignadas.

Sin perjuicio de lo señalado, hay que resaltar que el artículo 5 del proyecto de decreto supremo no solo permite la pesca por parte de aquellas embarcaciones que cuenten con permisos de pesca vigentes al momento de la creación del área y que hayan realizado actividades en dicha zona, sino que es una disposición general que permitiría:

i) La pesca por parte de embarcaciones extranjeras, cuyos permisos de pesca tienen vigencia de corto plazo (entre uno a tres meses), por lo que requieren solicitar nuevos permisos cada año. Es decir, esta flota podría ingresar al área protegida a pesar de no contar con derechos preexistentes a su creación.  Según el expediente técnico, la mayor incidencia de pesca de mayor escala en la zona es la realizada por la flota atunera extranjera.

ii) Se abre la posibilidad al supuesto absurdo de que en el futuro se realicen incluso más actividades pesqueras que las que ocurren en la actualidad, ya que podrían pescar embarcaciones que si bien cuentan con permiso de pesca, nunca han realizado capturas en el área.

Si consideramos que el art. 112 del RLANP prohíbe la pesca de mayor escala en su interior, podemos inferir que la autoridad competente considera que esta actividad no es compatible con los fines de conservación de las mismas, por lo que permitir esta actividad vulneraría el artículo 22 de la Ley de conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica; según el cual: el aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas, y cualquier otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría y la zonificación asignada, así como con los planes de manejo del área”.

El principio de respeto a los derechos adquiridos no es algo propio del Perú, sino un principio del Derecho que se aplica en todas partes y ello no ha significado abrir las áreas marinas a la pesca de mayor escala. Podemos ver en las experiencias internacionales que la creación de nuevas ANP y el correspondiente cierre de dichas zonas a la pesca de mayor escala, no se considera una vulneración a dicho principio, por las razones ya expuestas. Así podemos ver por ejemplo el caso de Islas Galápagos, donde se prohíbe el ingreso de las mismas embarcaciones ecuatorianas a las que se permitiría pescar en la RNDN.

Sobre la excepción que permitiría actividades extractivas en la zona de protección estricta de la RNDN

El tercer párrafo del artículo 5 del proyecto de decreto supremo, señala que de manera excepcional se permitirán las actividades de pesca de bacalao de profundidad en la zona de protección estricta de la RNDN), por parte de armadores cuyos permisos de pesca hayan sido otorgados previamente al establecimiento de la reserva. Sin embargo, este párrafo contraviene el artículo 23 de la LANP, que define a la zona de protección estricta como “Aquellos espacios donde los ecosistemas han sido poco o nada intervenidos, o incluyen lugares con especies o ecosistemas únicos, raros o frágiles, los que, para mantener sus valores, requieren estar libres de la influencia de factores ajenos a los procesos naturales mismos, debiendo mantenerse las características y calidad del ambiente original.” Y dispone que “En estas Zonas sólo se permiten actividades propias del manejo del área y de monitoreo del ambiente, y excepcionalmente, la investigación científica.” (El subrayado es nuestro).

Teniendo en cuenta dicha disposición, la única excepción que contempla la Ley para el desarrollo de actividades en la zona de protección estricta es la investigación científica, por lo que proponer el desarrollo de pesca de bacalao de profundidad en la zona de protección estricta de la RNDN es ilegal.

En ese sentido, Oceana recomendó suprimir el tercer párrafo del artículo 5 de la propuesta de Decreto Supremo. Asimismo, recomendamos borrar la excepción de que se podrá realizar actividades extractivas de bacalao de profundidad en la zona de protección estricta de la columna sobre “Normas de uso” de la sección de “Zona de Protección Estricta” de la Tabla 9 de la propuesta de expediente técnico. Asimismo, recomendamos precisar en dicha columna que las actividades extractivas de bacalao de profundidad y otras actividades que sean distintas del manejo del área y el monitoreo del ambiente, salvo la investigación científica, no están permitidas en la zona de protección estricta, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley de ANP.

La respuesta de SERNANP fue la siguiente:

El argumento para permitir de manera excepcional la pesca de bacalao de profundidad es que los permisos de pesca han sido otorgados previamente al establecimiento del área, aplicando de manera incorrecta la disposición sobre derechos adquiridos establecida en el artículo 5 de la Ley de ANP. Sin embargo, como se ha explicado, esta disposición se refiere a los derechos reales adquiridos que se superpongan al Área Natural Protegida y no a cualquier derecho derivado de cualquier actividad previa al establecimiento de dicha área. El permiso de pesca no otorga un derecho real sobre un área determinada, sino que recae sobre una embarcación para realizar actividades extractivas a nivel nacional.

Además, el artículo 5 de la LANP no se limita a reconocer el respeto a los derechos adquiridos, sino que es claro al señalar que su ejercicio debe ser en armonía con los objetivos del área y su zonificación. Asimismo, debe leerse de forma integral con el artículo 27 de la misma ley, según el cual “el aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha establecido el área”.

En decir, el ejercicio de los permisos de pesca debe respetar las limitaciones establecidas para el aprovechamiento del recurso según la zonificación, y la norma es clara al señalar que en zona de protección estricta no son compatibles las actividades extractivas. Esto no puede ser interpretado como una afectación a los permisos de pesca preexistentes.

Llama la atención, además, que se permita esta actividad en toda la zona de protección estricta,  que al ser una zonificación vertical abarca la total extensión del área, sin considerar que los registros de la poca actividad que realiza la flota de bacalao de profundidad en esta área, muestran que esta se restringe a solo una zona. Finalmente, esta flota realiza actividades a lo largo de todo el dominio marítimo peruano, por lo que restringir su acceso al área protegida no implicaría una afectación significativa a la misma, más aún si consideramos que las capturas en la zona fluctúan entre un 4.5 y 8.6 % de sus capturas totales, y dicho porcentaje puede ser extraído en otras zonas de pesca.

Conclusiones

  • Aprobar una zonificación provisional de una ANP mediante el decreto supremo que establece el área limitaría las competencias del SERNANP, ya que, por jerarquía normativa, esté se vería impedido de aprobar una nueva zonificación en el proceso de elaboración del plan maestro.
  • Permitir la pesca de mayor escala en la RNDN con base en una interpretación equivoca del artículo 5 de la LANP sentaría un pésimo precedente, no solo para las futuras áreas marinas protegidas, sino para las ya existentes como la Reserva Nacional Paracas, siendo que las actividades pesqueras de mayor escala se dan en el país desde mucho antes de su establecimiento.
  • Asimismo, se sentaría un precedente negativo de permitirse realizar actividades extractivas en las zonas de protección estricta de las ANP, en una clara contravención a la LANP, precedente que afectaría no solo a las futuras áreas marinas sino a todo el sistema nacional de áreas protegidas por el Estado.
  • Utilizar el principio de respeto a los derechos adquiridos para autorizar de forma general las actividades pesqueras en la RNDN nos llevaría a concluir que el Estado peruano, a diferencia de sus pares a nivel mundial, está impedido, hoy y en el futuro, de cerrar áreas marinas a la pesca industrial con fines de conservación de ecosistemas por el solo hecho de contar con una flota industrial operativa, afirmación que carece de sustento y sentido común.